摘要：競(jìng)爭(zhēng)性談判和競(jìng)爭(zhēng)性磋商的區(qū)別競(jìng)爭(zhēng)性談判：是《政府采購(gòu)法》規(guī)定的采購(gòu)方式之一，《政府采購(gòu)法》規(guī)定了競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式的適用范圍和基本程序以及確定成交的原則；《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式適用范圍中的幾種特殊情形作了具體規(guī)定，并對(duì)談判過(guò)程中的有關(guān)問(wèn)題作了明確；《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》（財(cái)政部

競(jìng)爭(zhēng)性談判和競(jìng)爭(zhēng)性磋商的區(qū)別

競(jìng)爭(zhēng)性談判：是《政府采購(gòu)法》規(guī)定的采購(gòu)方式之一，《政府采購(gòu)法》規(guī)定了競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式的適用范圍和基本程序以及確定成交的原則；《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式適用范圍中的幾種特殊情形作了具體規(guī)定，并對(duì)談判過(guò)程中的有關(guān)問(wèn)題作了明確；

《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“74號(hào)令”）也對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式的適用范圍和采購(gòu)程序作了明確，并對(duì)談判過(guò)程中的有關(guān)情形作了規(guī)定。從這點(diǎn)來(lái)看，競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式不僅在法律層面有依據(jù)，在行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章層面也有依據(jù)。

競(jìng)爭(zhēng)性磋商：最早出現(xiàn)在財(cái)政部印發(fā)的《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》（財(cái)政部財(cái)金[2014]113號(hào)文件，以下113號(hào)文）中，明確PPP項(xiàng)目采購(gòu)可以選擇競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式。為推廣PPP模式，規(guī)范PPP項(xiàng)目采購(gòu)行為，財(cái)政部又相繼印發(fā)了《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理辦法》（部財(cái)庫(kù)[2014]214號(hào)文件，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“214號(hào)文”）、《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》（財(cái)庫(kù)[2014]215號(hào)文件，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“215號(hào)文”），對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式的適用范圍、采購(gòu)程序等作了規(guī)定。

劍魚(yú)招標(biāo)小結(jié)：從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式并不是真正意義上的一種政府采購(gòu)法定的采購(gòu)方式，其適用依據(jù)主要是財(cái)政部出臺(tái)的幾個(gè)規(guī)范性文件，其法律效力也不及競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式。一、法律層級(jí)規(guī)定的異同

相同點(diǎn)：均屬于法定的采購(gòu)方式。

不同點(diǎn)：競(jìng)爭(zhēng)性談判：《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（法律）第二十六條明確規(guī)定，出 現(xiàn)較早（2003年1月1日）。

競(jìng)爭(zhēng)性磋商：《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》（規(guī)范性文件）明確規(guī)定，出現(xiàn)較晚（2014年11月29日）。

二、定義的異同

相同點(diǎn)：均有明文規(guī)定

不同點(diǎn)：競(jìng)爭(zhēng)性談判：是指談判小組與符合資格條件的供應(yīng)商就采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)宜進(jìn)行談判，供應(yīng)商按照談判文件的要求提交響應(yīng)文件和最后報(bào)價(jià)， 采購(gòu)人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應(yīng)商的采購(gòu)方式。

競(jìng)爭(zhēng)性磋商：是指采購(gòu)人、政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)通過(guò)組建競(jìng)爭(zhēng)性磋商小組（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 磋商小組）與符合條件的供應(yīng)商就采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)事宜進(jìn)行磋商，供應(yīng)商按照磋商文件的要求提交響應(yīng)文件和報(bào)價(jià)，采購(gòu)人從磋商小組評(píng)審后提出的候選供應(yīng)商名單中確定成交供應(yīng)商的采購(gòu)方式。

三、適用范圍的異同

相同點(diǎn) ：1、按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的；

2、因藝術(shù)品采購(gòu)、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)或者服務(wù)的時(shí)間、數(shù)量事先不能確定等原因 不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。

不同點(diǎn)：競(jìng)爭(zhēng)性談判：1、依法制定的集中采購(gòu)目錄以?xún)?nèi)，且未達(dá)到公開(kāi)招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)；

2、依法制定的集中采購(gòu)目錄以外、采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上，且未達(dá)到公開(kāi)招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)；

3、達(dá)到公開(kāi)招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)批準(zhǔn)采用非公開(kāi)招標(biāo)方式的貨物、服務(wù)；

4、招標(biāo)后沒(méi)有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒(méi)有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的；

5、技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；

6、非采購(gòu)人所能預(yù)見(jiàn)的原因或者非采購(gòu)人拖延造成采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿(mǎn)足用戶(hù)緊急需要的；

7、公開(kāi)招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購(gòu)項(xiàng)目，招標(biāo)過(guò)程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評(píng)審實(shí)質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時(shí)，采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)報(bào)經(jīng)本級(jí)財(cái)政部門(mén)批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性談判。

什么叫商貿(mào)磋商？？

交易磋商是買(mǎi)賣(mài)雙方為買(mǎi)賣(mài)商品，對(duì)交易的各項(xiàng)條件進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成交易的過(guò)程，通常稱(chēng)為談判。在國(guó)際貿(mào)易中，這是一個(gè)十分重要的環(huán)節(jié)。因?yàn)榻灰状枭淌呛炗喓贤幕A(chǔ)，沒(méi)有交易磋商就沒(méi)有買(mǎi)賣(mài)合同。交易磋商工作的好壞，直接影響到合同的簽訂及以后的履行，關(guān)系到雙方的經(jīng)濟(jì)利益，必須認(rèn)真做好這項(xiàng)工作。

交易磋商的程序可概括為四個(gè)環(huán)節(jié)：詢(xún)盤(pán)、發(fā)盤(pán)、還盤(pán)和接受。其中 發(fā)盤(pán)和接受是必不可少的兩個(gè)基本環(huán)節(jié)。

基本程序?yàn)椋貉?qǐng)發(fā)盤(pán)（詢(xún)盤(pán)） 2、發(fā)盤(pán) 3、還盤(pán) 4、接受 5、簽訂合同 6、合同的履行

1、詢(xún)盤(pán)

指交易的一方準(zhǔn)備購(gòu)買(mǎi)或出售某種商品，向?qū)Ψ皆?xún)問(wèn)買(mǎi)賣(mài)該商 品的有關(guān)交易條件。

詢(xún)盤(pán)的內(nèi)容可涉及：價(jià)格、規(guī)格、品質(zhì)、數(shù)量、包裝、裝運(yùn)以 及索取樣品等，而多數(shù)只是詢(xún)問(wèn)價(jià)格。所以，業(yè)務(wù)上常把詢(xún)盤(pán) 稱(chēng)作詢(xún)價(jià)。

在國(guó)際鎬易業(yè)務(wù)中，有時(shí)一方發(fā)出的詢(xún)盤(pán)表達(dá)了與對(duì)方進(jìn)行交 易的愿望，希望對(duì)方接到詢(xún)盤(pán)后及時(shí)發(fā)出有效的發(fā)盤(pán)，以便考 慮接受與否。也有的詢(xún)盤(pán)只是想探詢(xún)一下市價(jià)，詢(xún)問(wèn)的對(duì)象也 不限于一人，發(fā)出詢(xún)盤(pán)的一方希望對(duì)方開(kāi)出估價(jià)單。這種估價(jià) 單不具備發(fā)盤(pán)的條件，所報(bào)出的價(jià)格也僅供參考。

2、發(fā)盤(pán)

在國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中，發(fā)盤(pán)也稱(chēng)報(bào)盤(pán)、發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)。法律上稱(chēng)之 為“要約”。發(fā)盤(pán)可以是應(yīng)對(duì)方詢(xún)盤(pán)的要求發(fā)出，也可以是在 沒(méi)有詢(xún)盤(pán)的情況下，直接向?qū)Ψ桨l(fā)出。發(fā)盤(pán)一般是由賣(mài)方發(fā)出 的，但也可以由買(mǎi)方發(fā)出，業(yè)務(wù)稱(chēng)其為“遞盤(pán)”

(1)發(fā)盤(pán)的定義及具備的條件

根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（后面簡(jiǎn)稱(chēng)公約）第14 條第一款對(duì)發(fā)盤(pán)的解釋為：“向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十 分確定并且表明發(fā)盤(pán)人在得到接受時(shí)隨約束的意旨，即構(gòu)成發(fā) 盤(pán)。一個(gè)建議如果寫(xiě)明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價(jià)格 或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定”。對(duì)于這個(gè)宣 言，可以看出一個(gè)發(fā)盤(pán)的構(gòu)成必須具備下列四個(gè)條件：

a、向一個(gè)或一個(gè)以上的特寫(xiě)人提出：發(fā)盤(pán)必須指定可以表示 接受的受盤(pán)人。受盤(pán)人可以是一個(gè)，也可以指定多個(gè)。不指定 受盤(pán)人的發(fā)盤(pán)，僅應(yīng)視為發(fā)盤(pán)的邀請(qǐng)，或稱(chēng)邀請(qǐng)做出發(fā)盤(pán)。

b、表明訂立合同的意思：發(fā)盤(pán)必須表明嚴(yán)肅的訂約意思，即 發(fā)盤(pán)應(yīng)該表明發(fā)盤(pán)人在得到接受時(shí)，將按發(fā)盤(pán)條件承擔(dān)與受盤(pán) 人訂立合同的法律責(zé)任。這種意思可以用“發(fā)盤(pán)”遞盤(pán)等術(shù)語(yǔ) 加以表明，也可不使用上述或類(lèi)似上述術(shù)語(yǔ)和語(yǔ)句，而按照當(dāng) 時(shí)談判情形，或當(dāng)事人之間以往的業(yè)務(wù)交往情況或雙方已經(jīng)確 立的習(xí)慣做法來(lái)確定。

c、發(fā)盤(pán)內(nèi)容必須十分確定：發(fā)盤(pán)內(nèi)容的確定性體現(xiàn)在發(fā)盤(pán)中 的列的條件是否是完整的、明確的和終局的。

d、送達(dá)受盤(pán)人。發(fā)盤(pán)于送達(dá)受盤(pán)人時(shí)生效。

上述四個(gè)條件，是《公約》對(duì)發(fā)盤(pán)的基本要求，也可稱(chēng)為構(gòu)成 發(fā)盤(pán)的四個(gè)要素。

（2）發(fā)盤(pán)的撤回和撤銷(xiāo)

《公約》第15條對(duì)發(fā)盤(pán)生效時(shí)間作了明確規(guī)定：“發(fā)盤(pán)在送達(dá) 受盤(pán)人時(shí)生效”。那么，發(fā)盤(pán)在未被送達(dá)受盤(pán)人之前，如發(fā)盤(pán) 人改變主意，或情況發(fā)生變化，這就必然會(huì)產(chǎn)生發(fā)盤(pán)的撤回和 撤銷(xiāo)的問(wèn)題在法律上，“撤回”和“撤銷(xiāo)”屬于兩個(gè)不同的概 念。撤回是指在發(fā)盤(pán)尚未生效，發(fā)盤(pán)人采取行動(dòng)、阻止它的生 效。而撤消是指發(fā)盤(pán)已生效后，發(fā)盤(pán)人以一定方式解除發(fā)盤(pán)的 效力。

《公約》第15條第2款規(guī)定：“一項(xiàng)發(fā)盤(pán)，即使是不可撤銷(xiāo) 的，也可以撤回，如果撤回的通知在發(fā)盤(pán)到達(dá)受盤(pán)人之前或同 時(shí)到達(dá)受盤(pán)人”。

根據(jù)《公約》的規(guī)定，發(fā)盤(pán)可以撤銷(xiāo)，其條件是：發(fā)盤(pán)人撤銷(xiāo) 的通知必須在受盤(pán)人發(fā)出接受通知之前傳達(dá)到受盤(pán)人。但是， 在下列情況下，發(fā)盤(pán)不能再撤銷(xiāo)：

a、發(fā)盤(pán)中注明了有效期，或以其他方式表示發(fā)盤(pán)是不可撤銷(xiāo) 的。

b、受盤(pán)人有理由信賴(lài)該發(fā)盤(pán)是不可撤銷(xiāo)的，并且已本著對(duì)該 發(fā)盤(pán)的信賴(lài)行事。

這一款規(guī)定了不可撤銷(xiāo)的兩種情況：一、是發(fā)盤(pán)人規(guī)定了有效 期，即在有效期內(nèi)不能撤銷(xiāo)。如果沒(méi)有規(guī)定有效期，但以其它 方式表示發(fā)盤(pán)不可撤銷(xiāo)，如在發(fā)盤(pán)中使用了“不可撤銷(xiāo)”字 樣，那么在合理時(shí)間內(nèi)也不能撤銷(xiāo)。二、是受盤(pán)人有理由信賴(lài) 該發(fā)盤(pán)是不可撤銷(xiāo)的，并采取了一定的行動(dòng)。

關(guān)于發(fā)盤(pán)失效問(wèn)題，[公約]第17條規(guī)定：“一項(xiàng)發(fā)盤(pán)，即使是 不可撤銷(xiāo)的，于拒絕通知送達(dá)發(fā)盤(pán)人時(shí)終止 ?！边@就是說(shuō)， 當(dāng)受盤(pán)人不接受發(fā)盤(pán)的內(nèi)容，并將拒絕的通知送到發(fā)盤(pán)人手中 時(shí)，原發(fā)盤(pán)就失去效力，發(fā)盤(pán)人不再受其約束。

此外，在貿(mào)易實(shí)務(wù)中還有以下三種情況造成發(fā)盤(pán)的失效：

a.發(fā)盤(pán)人在受盤(pán)人接受之前撤銷(xiāo)該發(fā)盤(pán)。

b.發(fā)盤(pán)中規(guī)定的有效期屆滿(mǎn)。

c.其它方面的問(wèn)題造成發(fā)盤(pán)失效。這包括政府發(fā)布禁令或限制 措施造成發(fā)盤(pán)失效。另外還包括發(fā)盤(pán)人死亡、法人破產(chǎn)等特殊 情況。

3、還盤(pán)

受盤(pán)人在接到發(fā)盤(pán)后，不能完全同意發(fā)盤(pán)的內(nèi)容，為了進(jìn)一步 磋商交易，對(duì)發(fā)盤(pán)提出修改意見(jiàn)，用口頭或書(shū)面形式表示出 來(lái)，就構(gòu)成還盤(pán)。還盤(pán)的形式可有不同，有的明確使用“還盤(pán)”字樣，有的則不 使用，在內(nèi)容中表示出對(duì)發(fā)盤(pán)的修改也構(gòu)成還盤(pán)。還盤(pán)是對(duì)發(fā)盤(pán)的拒絕。還盤(pán)一經(jīng)做出，原發(fā)盤(pán)即失去效力，發(fā) 盤(pán)人不再受其約束。

4、接受

所謂接受，就是交易的一方在接到對(duì)方的發(fā)盤(pán)或還盤(pán)后，以聲 明或行為向?qū)Ψ奖硎就狻７缮蠈⒔邮芊Q(chēng)作承諾。接受和發(fā) 盤(pán)一樣，既屬于商業(yè)行為，也屬于法律行為。對(duì)有關(guān)接受，問(wèn) 題在[公約]中也作了較明確的規(guī)定。

根據(jù)[公約]的解釋?zhuān)瑯?gòu)成有效的接受要具備以下4個(gè)條件：

a.接受必須是由受盤(pán)人做出其他人對(duì)發(fā)盤(pán)表示同意，不能構(gòu)成接受。這一條件與發(fā)盤(pán)的第 一個(gè)條件是相呼應(yīng)的。發(fā)盤(pán)必須向特定的人發(fā)出，即表示發(fā)盤(pán) 人愿意按發(fā)盤(pán)的條件與受盤(pán)人訂立合同，但并不表示他愿意按 這些條件與任何人訂立合同。因此，接受也只能由受盤(pán)人做 出，才具有效力。

b.受盤(pán)人表示接受，要采取聲明的方式即以口頭或書(shū)面的聲明 向發(fā)盤(pán)人明確表示出來(lái)。另外，還可以用行為表示接受。

c.接受的內(nèi)容要與發(fā)盤(pán)的內(nèi)容相符

就是說(shuō)，接受應(yīng)是無(wú)條件的。但在業(yè)務(wù)中，常有這種情況，受 盤(pán)人在答復(fù)中使用了接受的字眼，但以對(duì)發(fā)盤(pán)的內(nèi)容作了增 加、限制或修改這在法律上稱(chēng)為有條件的接受，不能成為有效 的接受，而屬于還盤(pán)。

d.接受的通知要在發(fā)盤(pán)的有效期內(nèi)送達(dá)發(fā)盤(pán)人才能生效

發(fā)盤(pán)中通常都規(guī)定有效期。這一期限有雙重意義：一方面它約 束發(fā)盤(pán)人，使發(fā)盤(pán)人承擔(dān)義務(wù)，在有效期內(nèi)不能任意撤消或修 改發(fā)盤(pán)的內(nèi)容，過(guò)期則不再受其約束；另一方面，發(fā)盤(pán)人規(guī)定 有效期，也是約束受盤(pán)人，只有在有效期內(nèi)做出接受，才有法 律效力。

在國(guó)際貿(mào)易中，由于各種原因，導(dǎo)致受盤(pán)的的接受通知有時(shí)晚 于發(fā)盤(pán)人規(guī)定的有效期送達(dá)，這在法律上稱(chēng)為“遲到的接 受”。對(duì)于這種遲到的接受，發(fā)盤(pán)人不受其約束，不具法律效 力。但也有例外的情況。[公約]第21條規(guī)定過(guò)期的接受在下列 兩種情況下仍具有效力：

a.如果發(fā)盤(pán)人毫不遲延地用口頭或書(shū)面的形式將此 種意思通知受盤(pán)人。

b.如果載有逾期接受的信件或其它書(shū)面文件表明， 它在傳遞正常的情況下是能夠及時(shí)送達(dá)發(fā)盤(pán)人的， 那么這項(xiàng)逾期接受仍具有接受的效力，除非發(fā)盤(pán)人 毫不遲延地用口頭或書(shū)面方式通知受盤(pán)人，他認(rèn)為 發(fā)盤(pán)已經(jīng)失效。

5、簽訂合同

經(jīng)過(guò)交易磋商，一方的發(fā)盤(pán)或還盤(pán)被對(duì)方有效地接受后，就算 達(dá)成了交易，雙方之間就建立了合同關(guān)系。在業(yè)務(wù)中，一般還 要用書(shū)面形式將雙方的權(quán)力、義務(wù)明文規(guī)定下來(lái) ，便于執(zhí) 行，這就是所謂簽訂合同。

書(shū)面合同的作用一般可歸納為以下3點(diǎn)：

（1）作為合同成立的證據(jù)

（2）作為履行合同的依據(jù)。

（3）有時(shí)作為合同生效的條件

書(shū)面合同的內(nèi)容，可分為3部分：

約首：包括合同名稱(chēng)，訂約雙方當(dāng)事人的名稱(chēng)地址。有的合同 還用序言形式說(shuō)明定約意圖并放在約首。

本文：是合同的中心部分，具體列明交易的條件、條款，規(guī)定 雙方當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)。

約尾：說(shuō)明合同的份數(shù)，使用的方案以及效力，訂約時(shí)間，地 點(diǎn)，以及生效時(shí)間。

6、合同的履行

買(mǎi)賣(mài)雙方經(jīng)過(guò)交易磋商、達(dá)成協(xié)議后要簽訂書(shū)面合同，作為約 束雙方權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)。在國(guó)際貿(mào)易中，買(mǎi)賣(mài)合同一經(jīng)依法 有效成立，有關(guān)當(dāng)事人必須履行合同規(guī)定的義務(wù)。所以，履行 合同是當(dāng)事人雙方共同的責(zé)任。

磋商：交換意見(jiàn)；反復(fù)商量；仔細(xì)討論。

其他同異的解釋:

商談：口頭商量。

商討：為了解決較大的、較復(fù)雜的問(wèn)題而交換意見(jiàn)，商量討論。

商貿(mào)磋商:

進(jìn)出口合同的簽訂過(guò)程就是交易磋商過(guò)程。磋商的方式可以是口頭的，也可以是書(shū)面的。前者是指雙方當(dāng)面或通過(guò)電話(huà)洽談交易，后者是指雙方通過(guò)信函、電報(bào)、電傳等方式洽談交易。隨著電子商務(wù)在國(guó)際貿(mào)易中的普及，今后交易磋商可以直接通過(guò)計(jì)算機(jī)在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)（internet）上進(jìn)行。每一筆合同磋商的程序不完全相同，但每一筆合同的磋商一般都包括詢(xún)盤(pán)、發(fā)盤(pán)、還盤(pán)、接受四個(gè)環(huán)節(jié)，其中發(fā)盤(pán)與接受是達(dá)成交易所必需的兩個(gè)環(huán)節(jié)。都考完試了你還問(wèn).

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